COVİD-19 Pandemisi Boyunca Alınan Kısıtlama Kararlarının Hukuka Uygunluğu

Ülkelerin kısıtlamalara giderken kullandığı kendilerine özgü enstrümanları olmuştur. Peki bunlar hangileridir ve özellikle Türkiye’de, nasıl bir hukuki altyapıdan yararlanılmıştır? Ve seyahat özgürlüğü, temel hak ve özgürlüklerine neresindedir?

1. Giriş
SARS-CoV-2 yahut şiddetli akut solunum yolu sendromu koronavirüsü 2, ilk kez 1 Aralık 2019’da Çin Halk Cumhuriyeti’nin Vuhan kentinde tespit edilen ve 2003’te salgın yaratan SARS koronavirüsünün yeni bir türü[1]. Virüsün bulaşı 2020 Ocak’ında büyüme gösterdi. Zamanla Uzak Doğu’dan Pasifik coğrafyasına, Avrupa ve Amerika’ya taşındı. Öyle ki Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ), 11 Mart 2020’de “pandemi” yani “küresel salgın” ilan edildi. Örgüt 13 Mart 2020’de hastalığın yeni merkezini Avrupa olarak açıkladı. İlgili sürece COronaVIrusDisease (Koronavirüsü Hastalığı) sözcüklerinin başlarından hareket ve ortaya çıkış yılı olan 2019’a atıfla COVID-19 Pandemisi adı verildi[2].
Her geçen saniye veriler değişmekle birlikte 7 Haziran 2020 itibarıyla dünya genelinde 7 milyondan fazla kişi hastalığa yakalandı, 403 bini aşkın insan hayatını kaybetti[3]. Hastalık sebebiyle pek çok insanın tedavisi yoğun bakım altında veya farklı şekillerde müşahedeler ile devam etmektedir. Bu müşahedeler zaman zaman geniş kitleler üzerinde de uygulanmış ve Şubat ayıyla birlikte sokağa çıkma kısıtlamaları ülkelerin aldığı en yaygın tedbir olmuştur. Oxford Üniversitesinden bir ekibin hazırladığı veriler, tedbirlerin gevşetilmeye başlandığı 1 Haziran 2020 öncesinde dünya genelinde 150’den fazla ülkenin[4] ülke içi ve dışı seyahat yasakları getirdiğini ve sokağa çıkmaya yönelik kısıtlamalara başvurduğunu göstermektedir. Ülkelerin bu kısıtlamalara giderken kullandığı kendilerine özgü enstrümanları olmuştur. Peki bunlar hangileridir ve özellikle Türkiye’de, nasıl bir hukuki altyapıdan yararlanılmıştır? Ve seyahat özgürlüğü, temel hak ve özgürlüklerine neresindedir?

2. Seyahat Özgürlüğü
Anayasalarda ve insan hakları metinlerinin hemen hepsinde temel bir hak ve özgürlük olarak tanımlanan bu kavram, aynı grupta olduğu diğer bazılarından farklı özellikler gösterir. Örneğin yaşam hakkı hiçbir surette engellenemeyecek (meşru müdafaa gibi birtakım zorunluluk halleri bu hakkın kısıtlanmasına girmez) bir hakken, din ve vicdan hürriyeti asla yıkılamazken bu özgürlük gerek güvenlik, gerek savaş halleri, gerek kamu sağlığı gibi sebeplerle engellenebilir[5]. Burada değerler tartılır ve üstün olan değer korunur. Yaşanan şu günlere dair bir örnek verecek olursak, eğer kişinin seyahat etmesi sonucu kendisinden hastalık yayılacağı ve sonucunda kamu sağlığının bozulacağı, ölümlerin yaşanacağı ortaya konuyorsa, korunması gereken olan insan yaşamının değeri korunur. İnsan yaşamı tekrar yerine konamayacak bir değerken seyahat etmenin telafisi bu değere göre daha olasıdır. Ancak bu özgürlük de keyfi bir uygulamayla sınırlandırılabilecek türden değildir. Birçok anayasa, bu kavramı ancak kanunla sınırlandırır.

3. Dünyada Kısıtlamalar
İspanya
Avrupa’nın koronavirüs mücadelesinin vaka ve ölüm sayılarında bir dönem lideri olan İspanya’da Başbakan Pedro Sanchez, Bakanlar Kurulu kararı ile 14 Mart’tan itibaren ülke genelinde olağanüstü hal (OHAL) ilan edildiğini[6] duyurdu. Olağanüstü hal gereği ülke genelinde sadece hastaneler, eczaneler ve marketler açık tutulurken, metro, otobüs, tren ve uçak seferleri azaltıldı. 98 gün süren kısıtlamalarda 1,2 milyon kişiye adli ya da idari cezalar kesildi. İspanya Anayasası 116. Maddesinde “1. Organik bir kanun alarm durumu, olağanüstü hal ve sıkıyönetim ile bunların her birine ilişkin yetki ve sınırlamaları belirler. 2. Alarm durumu, en fazla onbeş gün için, Bakanlar Kurulunda üzerinde mutabık kalınan bir kararla Hükümet tarafından ilan edilir. Kongre bilgilendirilir ve derhal toplanır; bu süre Kongrenin izni olmaksızın uzatılamaz. Kararda, alarm durumu ilan edilen bölgeler belirlenir.” ibareleri yer almaktadır. Hükümet bu hükme tabi olarak 26 Mart’tan itibaren OHAL’i kongre kararıyla uzatmaya başlamıştır. Katı sokağa çıkma yasaklarının ilan edildiği ülkede aynı Anayasanın 55. maddesi, seyahat hakkını tanımlayan 19. maddesinin OHAL durumunda askıya alınabilmesine zemin hazırlamaktadır[7].

İtalya
Salgının Avrupa’daki ilk ciddi konağı olan İtalya, 31 Ocak 2020’de[8] kıtanın OHAL ilan eden ilk ülkesi oldu. İtalyan Anayasasında OHAL ya da sıkıyönetim kavramları geçmemekte, 13. maddede temel bir hakkı kısıtlamak da kanun hükmüne bağlanmıştır. Nitekim “Olağanüstü Hal” kavramı parlamentonun 1992’de kabul ettiği “225 No’lu Kanun”da açık bir şekilde kullanılmıştır. Buna göre Olağanüstü Hal doğal afet, felaket ve benzeri durumların büyüklüğüne ve yoğunluğuna bağlı olarak yaşanan olağanüstü koşullarda bakanlar kurulu tarafından bakanlar kuruluna başkanın teklifi üzerine ilan edilir. İtalyan hukukunda temel hakların anayasada sayıldığı kadar olduğu görüşü benimsendiğinden[9] ve ilgili Ay. 16. maddesinde seyahat özgürlüğü tanımlandığından, bu kısıtlama için normal şartlarda yürütme erkinden OHAL ilan etmesi beklenebilirse de aynı madde cümleye “Sağlık ve güvenlik sebepleriyle kanun tarafından konulan sınırlamalar dışında” şeklinde başlamakta ve hükümete kolaylık tanımaktadır. Anlaşılan odur ki İtalyan hükümeti, OHAL ilanı olmadan da genel sağlığı koruma amacıyla kısıtlamalara gidebilirdi.

Birleşik Krallık
Salgına bağlı ölüm oranlarının Avrupa birincisi Birleşik Krallık, incelenen diğer iki ülkenin hukuk sistemlerinden farklı olarak, terminolojide Anglo-Sakson Hukuku olarak betimlenen sistemi benimsemiş durumdadır ve yazılı bir anayasası bulunmamaktadır. Temel kuruluşa dair anayasa metni yerine sayılabilecek belgelerden de yaralanmayan hükümetin, 23 Mart 2020’de yasama organlarına sunduğu yasa tasarısı[10] kabul edildi. Kısıtlamaya dair hükümlerden, cenaze işlemlerine kadar geniş bir yelpazede kaleme alınan metin, 2 yıl boyunca hükümete salgınla mücadele için yetkiler tanımaktadır. Sağlık Bakanı Matt Hancock, metnin 1998 tarihli İnsan Hakları Yasası kapsamında korunan haklarla uyumlu olduğunu belirtmektedir.

4. Türkiye’de Kısıtlamalar ve Hukuki Yaklaşımlar
10 Mart 2020’de Sağlık Bakanı Dr. Fahrettin Koca, Türkiye’deki ilk koronavirüsü tanısının konduğunu açıkladı[11]. Tedbirlerin sıkı bir şekilde uygulandığı son gün olan 31 Mayıs’ta, resmi olarak 163 bin 942 toplam vaka duyurulmuştu[12]. Ardından gelen günlerde salgınla mücadele kapsamında Milli Eğitim Bakanlığına bağlı tüm okullar, meslek kursları ve üniversiteler tatil edildi. 21 Mart’ta 65 yaş ve üstü şahıslar ile kronik rahatsızlığı bulunan vatandaşların, 5 Nisan’da da 20 yaş altı bireylerin sokağa çıkmalarına istisnalar dairesinde kısıtlamalar getirildi.10 Nisan günü 30 Büyükşehir ve Zonguldak ilinde sürece bağlı ilk sokağa çıkma yasağı ilan edildi. Bahsedilen yasaklar aralıklarla 31 Mayıs’a kadar daha az veya çok ilde uygulandı. 22 Ekim 2000’deki genel nüfus sayımı için uygulanan yasaktan sonraki en geniş kapsamlı bu yasağın hukuki altyapısını incelemek gerekir. Bunun için 4 yol masaya konabilir: Anayasa, olağanüstü hal ilanı, yürürlükte veya yürürlüğe konacak kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi veya Cumhurbaşkanı Kararı.

Anayasa
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, seyahat özgürlüğünü temel haklardan saymış, 23. maddesinde suç soruşturma ve kovuşturma kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek; Amaçlarıyla kanunla sınırlandırılabilir olduğuna hüküm bağlamıştır. 15. madde, temel hak ve hürriyetlerin savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde durdurulabileceğinden bahsederken 19. maddesinde Anayasa, hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavisi için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak tedbirlerin yerine getirilmesi halini de hürriyetin kısıtlanabileceği bir hal saymıştır. Sözün özü, bir kanunda salgın hastalığı yaymaya yönelik bir suçun tanımlanmış olmasının gerekli olduğudur. Nihayetinde Türk Ceza Kanunu, 195. maddesinde “Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma” suçunu düzenlemektedir. Gerçekten yetkili organların alacağı önlemlere uyulması bu hukuki müeyyidelerle sağlanabilir velâkin ilan edilen hiçbir kısıtlamada bu kurumlara başvurulmamıştır.

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (CBK) veya Cumhurbaşkanı Kararı
CBK, 16 Nisan 2017’deki halkoylamasıyla Türk hukukuna giren, Cumhurbaşkanına ilgili konuda kanun olmayan ve kanunla düzenlenmesi öngörülmeyen durumlarda yürütme yetkisini kullanmasına ilişkin tanınan kurumdur. Cumhurbaşkanı Kararı ise Cumhurbaşkanına kanunla verilmiş olan yetkilerin kullanılmasıyla somutlaşmış halidir. Önceden değinildiği ve yazının devamında da bahsedileceği üzere, salgın hastalıklarla mücadele için konulmuş birtakım kanun hükümleri bulunduğundan, CBK ile bir düzenlemeye gidilmesine ihtiyaç duyulmamaktadır.
Öte yandan tanıyorsa kanunca oluşturulan yetkinin Cumhurbaşkanı Kararıyla uygulanması mümkündür. Buna karşın Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 2. madde, tedbir almakla Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletini (günümüzdeki Sağlık Bakanlığını) görevlendirmektedir. Kanunun son maddesi olan 309’da “Bu kanun hükümlerinin icrasına İcra Vekilleri Heyeti memurdur.” dense de 2017’den bu yana kabul edilen hükümet sisteminde İcra Vekilleri Heyeti, yani Bakanlar Kurulu yer almamıştır. Yani Cumhurbaşkanının kabinenin başı olarak sayılıp da bu şekilde bir Karar çıkartması yine mümkün gözükmemektedir. Zaten Cumhurbaşkanı da salgın süresince bu yolla bir kısıtlamaya gitmemiştir.

Olağanüstü Hal İlanı
Ay. 119, Cumhurbaşkanına …tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalık… ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan etme yetkisi sunmaktadır. İşbu madde hangi temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanacağına kanunla karar verilmesini istemişse de bir sonraki paragrafta madde 104’ün getirdiği, hakkında kanun olan veya çıkarılması gereken hallere ilişkin kısıtlamalardan Cumhurbaşkanını OHAL süresince muaf tutmuştur. Anayasanın, bahsi geçen normlardan üstünlüğü de düşünüldüğünde bu tedbirin alınması, daha az teknik hukuk tartışması doğurabilirdi. Ancak kısıtlamalar için bu altyapı da kullanılmamıştır.

Yürürlükte veya Yürürlüğe Konacak Kanun
Türkiye’de hal hazırda izlenen yol bu olduğundan, incelemeyi de bu noktada bitirmek isabetli olacaktır. İçişleri Bakanlığı yayımladığı genelgelerde[13] il valilerine, Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27 ve 72. maddeleri ile İl İdaresi Kanununun 11/C maddeleri uyarınca tedbir almaları gerektiği bildirilmiştir. Umumi Hıfzıssıhha Kanununu uygulamakla görevli makamın Sağlık Bakanlığı olduğunu belirtmiştik. İl İdaresi Kanununda dayanılan hüküm olan “İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. (Ek cümle: 25/7/2018-7145/1 md.) Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır.” cümleleri, görevi il valilerine yüklemektedir. Zaten İçişleri Bakanlığı da kararı kendi almamakta, bu tedbirlerin alınması konusunda valiliklere sorumluluk atfetmektedir.
Burada hukuka aykırılık teşkil edebilecek durum, tavsiyeyi veren kurum üzerinde olabilir. Cumhurbaşkanına sorumlu tutulan valiler yine aynı makamdan bu direktifi alabilir veya Sağlık Bakanlığı, Umumi Hıfzıssıhha Kanununun uygulanması için re’sen emir ve talimat verebilir şeklinde görüşler ortaya konabilir.
Umumi Hıfzıssıhha Kanununda yer alan hükümlerin genel bir sokağa çıkma ve şehirlerarası seyahat kısıtlaması için dayanak oluşturup oluşturmadığı da tartışmalıdır. Metinden, sadece hasta olan, hastayla teması söz konusu edilen veya hastalık şüphesi taşıyan kişilere yönelik bir karantina yaptırımı anlamı da pek tabii çıkarılabilir. Örnek vermek gerekirse md. 49/3, 54/4 ve 72/1’den çıkan anlamlar, bu yoruma daha yakındır.
Buna yönelik akademik çalışmalar henüz yapılmamış olsa da çeşitli kürsülerden hukukçular, şimdiye kadar uygulanan kısıtlamaların hukuka uygunluğu hakkında çeşitli görüşler beyan etmişlerdir. Bir kısmı bunları usulen yanlış bulurken hukuki dayanakları yerinde görenler de olmuştur. Tartışılan sokağa çıkma ve şehirlerarası seyahat yasaklarının meşruluğu değil hukukiliğidir. Görülmektedir ki tüm dünyada yüzyıllardan beri salgın hastalıkların önlenmesinde toplumsal yaşam yavaşlatılmıştır. Birleşmiş Milletler Çocuklara Yardım Fonu (UNICEF), dünya çapında 1 milyardan fazla öğrencinin pandemi süresince örgün eğitimine devam edemediğini raporladı. Halen daha ülkeler, gerekli tüm koşullar sağlanana kadar küresel çapta seyahatler konusunda temkinli davranmaya devam etmektedir. Sosyal mesafenin korunması ve yetkili makamların duyurduğu tedbirlere uyulması hastalığın seyrini insanlık adına olumlu bir döneme sokabilir.
Kaleme alınan yazı izlenen usule ilişkindir. İçerik doğru olsa da usul ilke olarak hukukta üstün kılınmıştır. Yine de konuyla ilgili Türk yargısında henüz somut bir olaydan doğan karar çıkmamıştır. Ayrıca hükümetin aldığı tedbirlere bilhassa TBMM’de yer alan partilerin yüksek oranda bir desteği söz konusudur. Sokağa çıkma ve seyahat yasaklarına yönelik bir toplumsal muhalefet de oluşmamış, hatta ülkenin muhalefet kanadı zaman zaman daha uzun süreli kısıtlamalar için hükümete talepte bulunmuştur. Eğer olur da bu yasaktan dolayı bir dava görülürse, yargının vereceği karar da emsal nitelikte olacaktır.


[1] https://www.who.int/health-topics/coronavirus
[2] https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/global-research-on-novel-coronavirus-2019-ncov
[3] https://covid19.who.int/
[4] https://ourworldindata.org/grapher/internal-movement-covid?year=2020-05-30
[5] http://www.anayasa.gen.tr/temelhakvehurriyetler.htm
[6] https://www.theguardian.com/world/2020/mar/14/spain-government-set-to-order-nationwide-coronavirus-lockdown
[7] https://acikerisim.tbmm.gov.tr/xmlui/handle/11543/2654?locale-attribute=en
[8] https://edition.cnn.com/asia/live-news/coronavirus-outbreak-01-31-20-intl-hnk/h_ed756d2007470c7fb4eeb4492bafabf5
[9] Quaranta, ALFONSO, İtalyan Anayasası’nda Temel Hakların Korunması, sf. 786, Anayasa Yargısı 29, 2012
[10] https://theconversation.com/coronavirus-the-uk-governments-new-emergency-powers-explained-134056
[11] https://www.aa.com.tr/tr/koronavirus/saglik-bakani-koca-turkiyede-ilk-koronavirus-vakasinin-goruldugunu-acikladi/1761466
[12] https://covid19.saglik.gov.tr/
[13] Bknz. 89780865-153-E6484 sayılı İçişleri Bakanlığı Genelgesi