Yerinde mi?

1. Giriş

İdarenin tüm eylem ve işlemleri hukuka uygun doğarlar [1]. Bu hukukta kural olarak kabul edilen, idareye işlerinde hız kazandırmaya yönelik bir ilkedir. Kamu yararının acele bir şekilde sağlanması hedeflenmiştir. Eylem ve işlemiyle memnuniyeti ölçmek, sonra gelen bir iş olur. Eğer yüksek bir memnuniyetsizlik seziliyorsa idare, izlediği politika doğrusunda geri adım atabilir veya iyileştirme gayreti gösterebilir. Karar, memnuniyetsizlikten ziyade bir ziyan, bir zedelemeye sebep olmuş, bir hakkı çiğnemişse artık yürütmenin tercihi olmaktan çıkarak kendini yargının konusu olarak bulacaktır.

Kuvvetler ayrılığı prensibi gereği ve Anayasa’nın (Ay.)  ilgili hükümlerince yasama faaliyetinin tekeli TBMM, yasaların gereğini getirmekle yükümlü yürütme (16 Nisan 2017 tarihli halk oylamasında Anayasa’da yapılan değişiklikler uyarınca Cumhurbaşkanı) ve Ay. md. 9 hükmüne göre bağımsız ve tarafsız ve alanında yine tekel olan yargı, devlet gücünü kullanır. Hiçbirinin birbirinin alanına müdahale etmemesi siyaset biliminin istediği ve halk iradesinin gölgelenmemesinin yoludur. Her ne kadar yargı, küresel bir “son çare” kurumu olsa da bu ona yenilik doğuran bir kahramanlık değil, hukuka uygun olanı koruyan bir yücelik sıfatı biçmelidir. Gündem ışığında tartışacağımız da budur: Yargının eli kolu nereye kadar uzanır?

2. Yerindelik Denetimi

Anayasa madde 125/4’te “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz.” olarak hükmedilirken devam eden cümlede kanun koyucu, niyetini şöyle açıklar: “Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.”. Evvelinde de bahsettiğimiz üzere bu cümleler, kuvvetler ayrılığı prensibini benimsemiş demokrasilerin ruhuna uygundur. Yürütme gücünü, ulusal egemenliğin yansımasından alır ve yargının bağımsız olduğu kadar da egemen olmalıdır. Ulusun içinden çıkmış ve konulan şartları sağlayarak yargıya katılmış kişilerin yargılama faaliyetlerine, denetimlerine bağlılık da doğal karşılanmalıdır. Kaldı ki yargı önüne çıkmak ayıplanacak bir durum değildir. Yürütme erkine, siyasi tercihinin teknik doğruluğunu da ispatlama fırsatı tanır.

Yargıç kendini diğer güçlerin yerine koymamalıdır. Türk Medeni Kanununun 1. maddesinin 2. fıkrasında yargıca atfedilen “kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse” şeklinde karar verebilme olanağının kısıtlı olduğunu görmelidir. Kararın hukuka uygun olduğunu tespit görevi yargıda, yerinde olduğunu belirleme görevi ise demokratik araçlarla beliren ulus iradesindedir. Egemenlik sahibi halk, ortaya konan kararı yerinde bulmazsa siyasi tercihlerinde değişikliğe gidebilir. Anlaşılacağı üzere kamuoyunda duyulan hezeyanı gidermek, yalnızca yargıya özgülenmemiştir. Bunlardan birisi, yıllardır gündemde yer teşkil eden Ayasofya Müzesi, yeni adıyla Ayasofya-i Kebir Camii (Büyük Ayasofya Camii)’ydi. Bir ankete göre katılımcıların %60,8’i eserin camii statüsünde kullanılmasına destek veriyordu [2]. Tarih ışığında sürece göz atalım.

3. Dünden Bugüne Ayasofya

Doğu Roma İmparatoru I. Iustinianus tarafından 532-537 yılları arasında döneminin en büyük kilisesi olarak meydana getirilen yapı, 1453 senesinde Sultan II. Mehmet (Fatih Sultan Mehmet)’in İstanbul’u fethine kadar bu şekilde kullanıldı ve aynı yerde üç kez inşa edildi [3]. 1453 senesinde II. Mehmet, Doğu Roma İmparatorluğu’na son verdi ve Ayasofya Bazilikası, dönemin hukukuna uygun olarak [4] camiye dönüştürüldü. Cami mimarisine uymayan birtakım ikona ve figürler kapatılarak 481 sene boyunca kullanılan Yapı, 24.11.1934 tarih ve 2/1589 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile müzeye çevrildi ve kullanılan sıvalar kaldırıldı. Elbette bu işlem, yazının girişinde değinildiği ilke üzere hukuka uygun doğdu ve karar derhal uygulandı.

4. Ayasofya’nın Müzeye Çevrilmesinde Hukuk

Her ne kadar Cumhuriyetin kurulduğu, öncesinde gelen bir devlet geleneğine rağmen başka bir teşkilatlanmaya gidildiği dönemde de alınmış olsa her kararın hukuka uygunluğu konuşulmaya şayandır. Yine de söz edilen günler, Türk siyasi tarihi açısından benzeri görülmeyecek ölçüde olağanüstüdür. Buna yönelik yaklaşımlar siyaset bilimi açısından olağanüstü olmalıyken hukuk da bu şartları göz önünde bulundurmalıdır. Kastımız Cumhuriyetin ilk yıllarının hukukla bağlı olmaması değil, devinim içinde olan ve koşulları değişen dünyaya hukukun, bu çerçevede ama kendi ilkelerini bozmadan yaklaşmasındaki isabettir.

1924 Anayasası 52. maddesiyle İcra Vekilleri Heyeti nizamnamelerinin (2017’ye kadar Bakanlar Kurulu kararnameleri, 16 Nisan 2017’den sonra Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri) Şurayı Devlet (Danıştay) nazarından geçirilmesi şart koşulmuştu. Aynı madde ikinci fıkrasında kararnamelerin Cumhurbaşkanının imza ve ilanıyla işlenmiş olacağı hükme bağlanmıştı.

Dikkate alınacak bir diğer husus da Danıştay'ın da kabul ettiği şekilde 1470 tarihli Mehmed Han-ı Sanî Bin Murad Han-ı Sanî Vakfının vakfiyesinde ve 19.11.1936 tarihli tapu senedi uyarınca bu vakıf adına Ayasofya’nın cami olarak kayıtlı olduğudur. Vakıflar ve dernekler tüzel kişilikler olup özel hukuki ilişkiler kurarlar. Ay. md. 38/9 müsadereyi yasaklar. Her ne kadar bu yasak ceza hukukuna dair konulmuş da olsa bu maddeyi Anayasanın ruhuna işlemiş ve el koymaya genel bir tavır olarak incelemek de mümkündür. Ayasofya’nın bir özel hukuk konusu olduğu kabul edilirse farklı bir yaklaşım geliştirmek gerekebilir. Buna karşın, devletin padişahın mülkü [5] olarak kabul edildiği Osmanlı İmparatorluğunda, hükümdarın vakfiyesinin kamu hukukundan ayrılamayacağını dile getiren [6] hukukçular da vardır.

5. Ayasofya’ya Cami Statüsü Verilmesinde Hukuk

Danıştay 10. Dairesi, 2005 ve 2016 tarihli başvurular hakkında verdiği kararda, yapının müze olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığını, derneğin iddia ettiği üzere kararnamede yer alan Atatürk imzasının sahte olmadığını belirtirken son başvuruda yapının müze olarak kullanılmasında kamu yararı olduğu şeklinde görüş bildirmişti. Anayasa Mahkemesi de 2018 senesinde derneğin “Ayasofya Müzesi’nin Yılda Bir Gün İbadete Açılması Talebinin Reddi Nedeniyle Din Özgürlüğünün İhlal Edildiği” iddiasını kabul edilemez bulmuş [7], ihlale neden olduğu belirtilen kamusal işlemden başvurucunun etkilenmediğinden hareketle davanın kişi yönünden yetkisizlik bakımından kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

10 Temmuz 2020’de duyurduğu kararla Danıştay, devletin vakfedenin iradesini korumak yönünde pozitif, vakıf mal ve haklarını ortadan kaldıracak şekilde müdahalede bulunmama üzerine negatif yükümlülüğünün bulunduğundan,  dönemin hukukunda Türk Kanunu Medenisinin (2001 tarihli Türk Medeni Kanunuyla mülga olan Medeni Kanun) vakıflar için kendisinden önceki hukukun (Osmanlı İmparatorluğu Hukuku) uygulanmasına karar verildiğinden bahsetmiş ve işbu İcra Vekilleri Heyeti nizamnamesini iptal etmiştir [8]. Aynı kararda nizamnamenin usulüne uygun yürürlüğe konmaması da bir gerekçe olarak karara işlenmiştir. Ayasofya’nın mülkiyetinin vakfa ait olması ve vakfedenin iradesinin hukuk açısından bağlayıcı olması da mahkemenin dikkat çektiği bir husustur.

Eğer, hükümdarın işlemlerinin kamu hukukunun konusu olduğu kabul edilirse, kamu gücünü elinde bulunduran İcra Vekilleri Heyetinin aldığı karar hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir. Öte yandan 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 35. maddesi “Cami ve mescitler Diyanet İşleri Başkanlığının izni ile ibadete açılır ve Başkanlıkça yönetilir. Hakiki ve hükmi şahıslar tarafından yapıldığı halde izinli veya izinsiz olarak ibadete açılmış bulunan cami ve mescitlerin yönetimi üç ay içinde Diyanet İşleri Başkanlığına devredilir.” ifadeleriyle kim tarafından inşa edilmiş olursa olsun ibadet hakkındaki son sözü Başkanlığa bırakmaktadır. Görüleceği üzere değerlendirme nereden yapılırsa yapılsın konu, kamu hukukuna dairdir.

Bu kararda yapının camiye çevrilmesiyle ilgili bir yarar-zarar değerlendirmesi yapılmaması sevindiricidir. Bunun aksine bir önceki kararında Ayasofya’nın müze olarak kalmasında yarar gören Danıştay'ın, idarenin tercihlerince şekillenmesi gereken bir kararda “yerindelik”e yer vermesi, kuvvetler ayrılığını zedeleyici niteliktedir. Verdiği son kararda ise mahkemenin, Danıştay Savcısının yerindelik denetimine varan, yapının müze olarak kalmasında ulusal ve uluslararası yarar gözeten görüşünden uzak, hukuka uygunluğa yoğunlaştığı görülmektedir. Savcı, 1934’te alınan bir kararın İdari Yargılama Usulü Kanununca öngörülmüş dava açma süresini çoktan geçtiği düşüncesiyle, davanın usulden reddini de istemiştir. Bu mesele de hukukçuların gündeminde hala tartışmalı olsa da önceki yargılamalarında da Danıştay, zamanaşımını gözetmemiştir.

Belirtmekte fayda var ki Ayasofya mahkemece camiye çevrilmemiş, nizamnamenin iptali ile müze statüsü hiç verilmemiş gibi bir hukuki muamele edilmiştir.

İdarenin işlemleri değiştirilemez, olgusal değildir. Yürütme erkini devralanlar, kendisinden önceki işlemlerde değişikliğe gitme hakkına sahiptirler. İstiyorsa aynı değişikliği kendi kararlarında da uygulayabilirler. Kazanılmış hakları korumak, haklı beklentiyi karşılamak idarenin ödevi olsa da başlangıçta bu faaliyetini engellemek pek de mümkün değildir. Nitekim Ayasofya ile ilgili kararın yürütme tarafından verilmesi, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile uygulanması tabii olurdu. Ayasofya’nın statüsü bu yazıda tartışılmamaktadır. Uygun uluslararası sözleşmeler ve egemenliğe dair unsurlar dairesinde yürütmenin alacağı karar, ulus nezdinde de kabul görüyorsa idarenin böylesine kararlar alabilme yetkisi zaten kabul ettiğimiz bir şeydir. Hatta kanaatimce kararın Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde gündem olması, bir önergeyle görüşülmesi de bahsedilen iradenin ortaya çıkmasında daha büyük etki de yaratabilirdi. Meclis’te bulunan partilerin genel başkanları da farklı açıklamalarında kararın hükümete ait olduğunu ve destekleyeceklerini de kamuoyuna aktarmışlardı [9].

Sözün özü, hukuk kurumları kamu için güçlü olmak zorunda ancak bir diğer erke egemen olmayan kurumlardır. Kelimenin geniş anlamıyla yerindelik, her erk için bir ödevdir. Yerleri hukukun temelinde ve Anayasada kesinkes ilan edilmiştir, herkesin yerli yerinde olduğu bir temel kuruluş, demokrasiye kurumların aktif katılımıdır.